Orie begon met een historische schets over de strafvervolging van misdadigers die betrokken waren bij een inter- of intranationale conflicten, het zogenaamde ‘Post-conflict Justice”. Hij refereerde aan het Neurenberg Tribunaal (na WWII) en het Tribunaal van Tokio (na WWI). Sinds die tijd is er naar de mening van rechter Orie zeker sprake van een verbetering in het strafproces. Van meer recente datum zijn voorbeelden van strafvervolging uit Sierra Leone, Rwanda en bijvoorbeeld de Extraordinary Chambers of Cambodia.
Functioneren van recht na een conflict
Vanuit meer ethisch-filosofisch perspectief noemt rechter Orie dat vrede na conflict vaak niet alleen voldoende is. Er wordt enkel recht gedaan wanneer daders ook daadwerkelijk vervolgd worden. Maar ook dan is de rol van het strafrecht als instrument in de verzoening niet vanzelfsprekend. Het gaat niet enkel om het bestraffen maar ook om het weer kunnen laten functioneren van een samenleving. Transitional Justice richt zich daarom op:
1) het weer hernieuwd bieden van een plek in de samenleving aan met name de kwetsbare groepen;
2) herstel van de democratie;
3) bewerkstelligen van interne veiligheid;
4) het maken van een start aan plannen voor een nieuwe toekomst;
5) voorwaarden scheppen die dienen te voorkomen dat hetzelfde nog eens gebeurt.
Om bovenstaande te bewerkstelligen, zijn de volgende vragen van belang:
1) op wie ga je je richten in de strafvervolging, gelet op het feit dat een tribunaal een beperkte capaciteit heeft?
2) Hoe pak je de hoofdverantwoordelijken aan?
3) Breng onderscheid aan tussen oorlogsmisdaden, genocide en misdaden tegen de menselijkheid. Commune-conflicten (zoals gevallen van één-op-één moord) hebben dan niet de eerste aandacht;
4) hoe ga je berechten?
Om bovenstaande uit te kunnen voeren, dient allereerst aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Zo dient er sprake te zijn van politiek draagvlak en internationale samenwerking (bijv. in het opsporen en uitleveren van verdachten). Ook het selecteren en aanstellen van aanklagers dient met een met een zekere mate van onafhankelijkheid te gebeuren. Ook dient er sprake te zijn van scherpe procedures rond toegankelijkheid en archivering van materialen als transcripten, filmmateriaal, bewijsmateriaal en dossiers.
Van theorie naar gevoelige praktijk
Binnen het ICTY wordt uitgegaan van de op Britse leest gevormde ‘Common Law”. In tegenstelling tot bijvoorbeeld het Franse “Party Civile” geeft de Common Law rechtspraak weinig tot geen ruimte aan de slachtoffers om zelf invloed uit te oefenen op het rechtsproces. Zij kunnen bijvoorbeeld geen schade claimen en hebben geen spreekrecht. Rechtssystemen zoals het Duitse en het Oostenrijkse vormen een mengvorm tussen deze twee uitersten in rechtssystemen, wat betreft het aspect invloed op het proces vanuit de slachtoffers.
Met name de laatste vijfentwintig jaar ziet men een tendens dat er toch meer aandacht uit gaat naar de slachtoffers. Bij het ICTY is dit zichtbaar, bij de Extraordinary Chambers of Cambodia in nog sterkere mate. Deze kamers zijn op het Franse recht gestoeld. Daarbij dient in het geval van het ICTY de kanttekening geplaatst te worden dat het niet realistisch is om aan ieder slachtoffer spreekrecht te verlenen. Daartoe zijn er eenvoudigweg in de Balkan te veel slachtoffers die dan spreekrecht wensen. In het geval van het ICTY wordt daarom geprobeerd om de grote aantallen slachtoffers te kanaliseren, bijvoorbeeld door het aanwijzen van een representant.
Het ICTY Tribunaal en de VN
Rechter Orie gaat vervolgens in op de speciale relatie tussen het ICTY en de VN. Het ICTY is een subsidiair orgaan van de VN. Daarin schuilt al direct het eerste probleem, want met deze band is het feit gecreëerd dat in geval van het ICTY, een politiek orgaan als de VN een rechtbank in het leven heeft geroepen. In dit specifieke geval gaat het daarbij ook nog eens om een politiek orgaan mét vetorecht dat een juridisch orgaan heeft gerealiseerd. Met name nu, in de afbouwfase van het ICTY, komen de consequenties daarvan duidelijk naar voren. Uit kringen van de VN Veiligheidsraad zou men naar believen het ICTY zo op kunnen heffen. En dat is feitelijk vreemd, want de VN Veiligheidsraad heeft zich gecommitteerd en dient zich daarmee aan de geldende rechtsnormen te houden.
Een ander gevoelig punt is de wijze waarop de VN de rechters van het ICTY aanwijzen en aanstellen. In de praktijk zie je daarbij dat de VN Veiligheidsraad eerst een longlist en vervolgens een shortlist van kandidaat-rechters opstelt. Uiteindelijk staan daar vaak nog drie maal zo veel namen op dan dat er daadwerkelijk vacatures zijn. In de praktijk zie je vervolgens dat landen als het ware hun internationale ambtenaren onderling uitwisselen. Men kan daarbij de kanttekening plaatsen of op die manier wel steeds de meest capabele man of vrouw op de vacante plek komt te zitten. Wel apart is om te vermelden dat het feitelijke stemmen op de nieuw aan te stellen rechters nog op volledig ambachtelijke wijze geschiedt. Het stemmen gaat met kleine papiertjes die in rieten mandjes worden gedeponeerd om vervolgens in een achterkamertje te worden geteld. Zo’n stemronde duurt dan al met al wel veertig minuten!
Rechter Orie sluit af met een aantal gedachten over de uitkomsten van de rechtspraak in geval van het ICTY. Het gaat niet om het signaal dat iedere dader berecht wordt, omdat in de praktijk blijkt, dat dat onmogelijk is. Het gaat er wel om te laten zien dát in principe iedereen vervolgt kan worden, ook zij die bijvoorbeeld handelden op basis van een bevel van hun meerdere. Daarin ligt een belangrijk aspect van de vorm van Transitional Justice die wordt uitgesproken binnen het ICTY.
Met dank aan Caecilia van Peski voor het verslag.